Nur ausnahmsweise hat die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag den Sinn, die wirkliche Größe dem Streit zu entziehen und unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen verbindlich festzulegen. Der Bundesgerichtshof hatte einen Fall zu entscheiden, in dem eine Penthouse - Wohnung über drei Räume und eine Küche mit insgesamt 85 qm verfügte. Außerdem gab es eine sehr große Dachterrasse, deren Fläche im Vertrag nicht vermerkt war. Dort fand sich lediglich die Angabe der Gesamtgröße der Wohnung von »ca. 149 qm. Wie besehen …«. Der Mieter machte geltend, die Terrassenfläche könne nur zu einem Viertel auf die gesamte Fläche angerechnet werden. Hieraus ergebe sich eine Gesamtgröße von nur 126 qm. Der BGH wies diese Argumentation zurück (Urteil vom 22.02.2006, Az. VIII ZR 219/04). Dem Mieter sei klar gewesen, dass in der vereinbarten Gesamtfläche von 149 qm zu einem erheblichen Anteil die sehr große Terrasse enthalten sei, da anderenfalls die Größe von 149 qm nicht hätte erreicht werden können. Denn die Fläche der übrigen Räume (85 qm) war ihm bekannt. Damit entsprach die vereinbarte Wohnungsgröße der tatsächlichen Wohnfläche.

Dieser Fall stellt aber eine Ausnahme dar von dem Grundsatz, dass die Flächenangabe im Vertrag die Soll – Beschaffenheit der Wohnung festlegt. Was ist zu tun, wenn der Mieter feststellt, dass die Wohnung kleiner ist als dort angegeben? Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bereits im Jahr 2004 ein Grundsatzurteil gefällt (Urteil vom 24.03.2004, Az. VIII ZR 295/03). Die Richter entschieden, dass ein Mangel an der Mietsache gegeben sei, wenn die tatsächliche Fläche der Wohnung erheblich unter der im Vertrag vereinbarten liege. Erheblich in diesem Sinne sei eine Abweichung von mehr als 10 %. Die Mieter können den Mietzins – unter Umständen auch rückwirkend – mindern und zuviel gezahlte Beträge zurück verlangen. Sie müssen nicht mehr darlegen, inwieweit sie durch die zu geringe Fläche konkret beeinträchtigt sind. Entscheidend für das Minderungsrecht und den Rückforderungsanspruch ist allein die erhebliche Flächenabweichung.

Das Gesetz versagt allerdings dem Mieter das Kürzungsrecht, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kennt oder sich der Kenntnis grob fahrlässig entzieht. Vorsatz wird selten vorkommen; indes können Fälle der groben Fahrlässigkeit schon häufiger auftreten, insbesondere bei erheblichen Abweichungen von der Angabe im Vertrag, die unschwer erkennbar waren. Im Ausgangsfall beträgt die Differenz 18 %, was ungewöhnlich hoch sein dürfte. Da aber Dachschrägen und ein großer Balkon vorhanden sind, war die Flächenabweichung für Laien nicht ohne weiteres ersichtlich. Außerdem haben Mieter generell bei Übernahme einer Wohnung keine Pflicht, die Größe von sich aus vermessen zu lassen. Andererseits hatten die jungen Leute hier Zweifel an der Richtigkeit der Angabe der Fläche im Vertrag. Diese waren aber vor der durchgeführten Vermessung nicht konkret genug, so dass im Ausgangsfall ein Kürzungsrecht – auch rückwirkend – gegeben ist. Der Einwand des Vermieters, es sei doch eine Fläche verbindlich vereinbart worden, hilft ihm nicht (s. o.).

Rückforderungsansprüche können bis Anfang 2002 durchgesetzt werden, vorausgesetzt, sie werden umgehend beim Vermieter angemeldet. Für die davor liegenden Zeiträume ist bereits Verjährung eingetreten. Allerdings verlieren Mieter ihr Kürzungsrecht für die Monate, in denen sie trotz Kenntnis des Mangels die Miete in voller Höhe weiter zahlen. In diesen Fällen kann unter Umständen sogar die Minderung gänzlich verwirkt sein.